【可心观点】之:发改委文件中的“酬金制”、海南“薪酬制”与成都“信托制”的差异

发改委文件中的“酬金制”、海南“信酬制”与成都“信托制”的差异

某某老师您好,

24日北师大会议上再次聚会,又聊起了成都的信托制、海南信酬制的话题。碍于时间关系未能尽兴,故写此信再叙。

坊间谈及的物业管理的“酬金制”,均是基于《国家发展和改革委员会、建设部关于印发物业服务收费管理办法的通知》(发改价格[2003]1864号)中对“物业服务计费方式”的表述。从这个意义上说,只要满足该文件第九条第三款表述(注释1)的,理论上说都可以称谓“酬金制”。

但是,由于该表述的硬伤。使得在实践中的酬金制产生了各种问题。有的问题在实践中得到了一些修正,有的问题至今没有办法解决。

1

1、 发改委文件第九条第三款中最大的问题,是最后一句“结余或者不足均由业主享有或者承担”。这也许是文件起草者认为,物业管理服务标准是一种固定不变的产品,那么当购买这种产品时多收的资金,自然属于业主们;而成本不足时,则要业主们补足,而不是可以根据实际成本降低管理服务标准。因此,正如我发给您有关南昌万科四季花城南区业主委员会与万科物业公司签署的酬金制合同,而导致的《离大谱!物业公开信称20年暴亏2180万,要求业主分摊》(注释2)报道,还有湖南长沙某小区2019-2020年度全体业主倒欠物业公司491万元的视频(注释3)。尽管这类案件并没有普遍发生,但发改委文件中的表述,给发生这类案件提供了“合理合法”的环境。而成都的“信托制”从制度上解决了这个问题,见后续说明。

2

2、发改委文件表述的酬金制,将物业公司确定为资金的收缴人,即文件第十一条中“预收的物业服务资金包括……”的表述。进而被市场推导出物业公司也是这些资金的管理人、使用、决策人,而恰恰缺少资金的管理、使用过程即财务账目向每个业主公开的强制性要求。从制度设计上就必然导致资金实际所有人即业主们与资金管理决策者即物业公司之间的不信任。

  2.1 当开发商主导的前期物业管理阶段采用酬金制(例如深圳等地)时,开发商对物业公司资金管理使用的监管与交费的业主们无关,只要没有选举产生业委会,这个制度架构是稳定的。

  2.2 而当业主委员会选举之后,再采用酬金制时,就发生了重大的一次修正,即物业公司支出每笔资金前,要经过业主委员会的批准,即物业公司就丧失了对资金使用的决策权。这种修正非常普遍以致成为市场的一种共识。但这种修正自然就带来两个问题。

    2.2.1 作为决策者的业委会能力是否足够。其是否有资金承担因其决策产生的决策后果责任;

    2.2.2 更大的问题是在实际操作时,业主委员会做出各项决策仍然由物业公司承担管理责任,即产生了决策者和责任承担者分离的严重不公平现象。由于目前还很少发生这类责任归属纠纷的案件,故很少有人关注这个制度缺陷问题的后果研究。而主要关注到业主委员会能力提升,即大家普遍认可了对发改委文件表述的酬金制的这种市场修正;

    2.2.3 由于我国业主委员会几乎很少有正常换届持续运行的,故当业主委员会这个机构不存在时,由业委会主导的“酬金制”,要么陷入因业委会不存在而无法产生决策,导致物业公司每笔开支都涉嫌违反合同中需要业委会审批才能执行的约定。甚至干脆返回无人监督的“包干制”中(注释4)。

  2.3 其实,这种修正只是解决了业主委员会(的委员们)对资金的管理、控制,但对广大业主们来说仍然是“秘密操作”,只是业委会代替了物业公司的资金管理角色而已。这就是使得业主们原来对物业公司的不信任转向了对业主委员会的不信任。这就是目前国内酬金制运转不良的背后逻辑,而业主委员会的不专业只是表面现象而已。

  2.4 海南的“信酬制”就是看到了成都“信托制”完全透明的财务账目的操作,能化解业主对酬金制下的业委会的不信任而对这次修正的再补充修正,姑且可以称谓“阳光透明酬金制”。但由于业主委员会的任期、定期换届等非职业化特征限制,几乎没有业主委员会委员能一直在资金管理岗位上持续工作下去。这就由涉及到“民选”的成员是否可以不设任期的、授薪且职业化的制度问题。在解决这个问题之前,业主委员会管理资金从组织架构上还是不合理的,而这个工作应该由受聘非民选的、授薪、职业、专业人士(组织)来完成。否则对业委会委员的培训结果,随着委员任期的届满和“浪费”掉,还要对新当选的委员们再进行培训。

3

3、发改委文件在酬金制表述的第十二条中明确“预收的物业服务支出属于代管性质,为所缴纳的业主所有”这包括了两个法律问题:

  3.1 资金为代管性质,即物业公司将自有资金与其管理的若干个(例如恒大物业公司管理的约1500个)小区的代管资金都放在一起。这会导致物业公司利用持有巨额代管资金产生的“资金池”进行资本运作的冲动,一旦操作暴雷或企业破产,这些资金都将会被清算。成都的“信托制”采用《中华人民共和国信托法》作为法律框架设立服务信托基金,彻底解决了这个法律风险,见后续说明。

  3.2 资金为“缴纳的业主所有”,那不缴纳资金的业主是否具有资金的所有权呢,如果没有所有权,那么物业管理服务又做不到不向不缴纳资金的业主提供。我想,这至少应该将“所”改为“应”字,即“为应缴纳的业主所有”,或“为业主共有”(如《深圳经济特区物业管理条例》第六章业主共有资金管理和其他相关条文)。当然,“业主共有资金”与“业主共同基金”还是有本质上的差别。见后续说明。

4

4、物业费的性质,才是决定物业管理活动中各方主体之间关系的根本。钱的权利人,决定钱的用途或钱的受益人(群)。发改委文件中的“包干制”将物业费表述为成物业公司的营业收入即自有资金,则物业公司自然自己决定资金用途,尽量“结余”以实现企业自身利益最大化就是这种制度的效能,也是物业服务水平降低的制度原因;“酬金制”虽然表述为“缴费业主所有”,但缴费业主们又无权决定资金用途。这些,都是造成缴费群体与资金管理主体之间的不信任或利益冲突的制度根源。但是,纵观我国(几乎没有物业管理纠纷的 )香港、台湾地区,他们的资金属性定义就特别清晰,为独立的基金。

  4.1 香港《建筑物管理条例》(第344章)第20条要求法团必须设立“常用基金”(即我们俗称的物业费)和可以设立“备用基金”(即我们俗称的专项维修资金)并规定了这两种基金的法定用途(见下图)和第21条有关业主应向基金缴款的规定(见下图)。

  4.2 我国台湾省的《公寓大廈管理條例》第十八条也规定,必须(应)设置公共基金,并规定了其来源和用途。只是不像香港一样设置两个不同用途的基金而已。

4

5、资金与基金的区别

  5.1 资金,由其所有权人决定使用。所有权人为个人或极少数人时,资金的决策不会有问题,而一旦由众人筹集的共有资金,就产生了诸如我国“业主共有资金由业主共同决定使用”的决策困境,即便采用互联网表决提高表决效率,也难易解决人们普遍不关心共同事务的习性。因此,众人筹集的资金,一般均普遍按基金的性质进行决策和使用。

  5.2 基金(Fund),为了某种目的而设立的具有一定数量的资金(注释5)。虽然它形式上还是一笔资金,但如果其为众人所筹集,则产生了资金的所有权(占有、管理、使用权)与受益权(目的或收益人)相分离的制度安排。这里又分法人基金和非法人(信托)基金。

    5.2.1 法人基金,如公司股东们分别按股份缴交的资金组成的公司资金,其所有权已经不属于股东们共有,而属于公司专有,即公司占有。由公司《章程》决定这个基金的管理、使用方法(一般为总经理或CEO独立决定),基金的目的一般是获取更多的资金收益,使得公司基金(资金)增加。而股东们只有股东大会会议的表决权和分红时的持分权和资金管理的监督权(详见《民法典》中关于公司法的内容);

    5.2.2 非法人基金即信托基金,所有不用基金设立成法人的基金,都为非法人基金。一般由基金会、信托公司或其他民事主体持有名义所有权,但按资金所有权人设立基金时的目标进行管理、使用的资金。例如某个信托公司管理的成百上千个各种用于不同投资目标的商事或金融信托基金;例如某基金会管理的若干个用于不同慈善、公益目标的公益或慈善信托基金;再例如某物业公司管理的若干个以每个小区物业费和业主共有收益分别设立的信托基金等。

    5.2.3 我个人理解认为,法人基金,目的只有赚取更多资金,但方法只要“不违法”即可。故采用公司制度建立的法人持有这个基金,可以实现这个唯一目标,但同时要向国家缴纳各种法定税负;而非法人基金,一般有特定的目的,即便为了赚钱也一般有特定的投资方向,故没有法人基金那么“自由”。更不要说家族信托、养老信托、公益慈善信托等都没有用基金赚钱的目标而是将钱用好。这些信托基金还有一个制度优势,即便有收益也以免税。物业费和业主共有收益资金的信托,也是属于这一类。它不是为了赚钱,而只是把钱定向的用在本小区里。

  5.3 当然,由业主们共同筹集并决定为管理自己小区而设立的业主共同基金也可以有法人基金类型和非法人基金类型。

    5.3.1 如果将业主大会设立成法人,那么全体业主众筹的物业费(和小区业主共有收益资金)的所有权人就不再是“全体业主共有”而是“业主大会所有”,这就是法人基金。香港的业主立案法团的基金,就是法人基金;

    5.3.2 如果业主大会不是法人,那么全体业主众筹的物业费(和小区业主共有收益资金)就可以设立成一个非法人信托基金,委托《中华人民共和国信托法》规定的适格的受托人具名持有并按基金设立的目的(即物业管理服务事务)来管理、使用该资金。

法人基金比非法人基金明显具有更高的风险。是把基金的安全维系在业主委员会(香港的物业管理委员会)几个人身上。而由于非法人基金的受托人同时管理非常多的信托基金,故受托人(无论是机构还是个人)都比较在意自己的社会信用评价和商誉,不会超过信托目的做加大商业风险的事情,甚至选择不做有商业风险(如商事、金融类信托)的信托受托人

6

6、把业主众筹的物业费和小区业主共有资金,采用基金化管理,即 “信托制”物业管理模式,也可以称为“基金式”物业管理模式。它与一般的“资金式”物业管理模式的主要差异,体现在不按《民法典》规制的债权关系管理资金,而按《信托法》规制的基金方式管理资金。这就产生了对传统物业管理模式的几大问题的终极解决结果:

  6.1 目的:最大授权,最大担责。虽然业主共同基金的所有权、管理权、使用权和管理责任等,与传统“包干制”形式上一样,均由物业公司持有和承担。但由于设立基金的目的是业主利益最大化,而物业公司的资金所有权只是一个名义所有权,且除了获得应得的报酬(即酬金)外,不能为物业公司自己谋取任何商业利益;

  6.2 手段:最大监督,最小处罚。物业公司应该将每个小区的业主共同基金,分别存放于一个与物业公司自有资金物理隔离的银行账户中,不能和自有资金混合管理。而且资金管理财务透明,不只是公示还要公开全部原始凭证,以证明自己管理使用资金是实现了信托目的而不是为自己牟利。在这种情况下,根据《信托法》的原则,除非故意、重大过失,否则物业公司并不因为自己的一般过失而收到处罚。

  6.3 效果:

    6.3.1 业主共同基金实现了独立、安全,不会因管理人破产而被清算。这是《中华人民共和国信托法》保护的,详见第十六条第二款(注释6)。这就是为什么面对恒大物业公司用业主们交给其代管的物业费为他人做担保而被清算(暴雷)后,信托法专家高传捷老师感叹“信托进物业进晚了(注释7)”的原因。如果按照基金来管理,这些钱既不会成为物业公司自有资金用于为他人担保,也不会在企业破产时被清算,而只是及时更换受托人即可回复基金的管理使用。而非信托制度的物业费资金和其他代管共有收益资金将随物业服务企业破产而被清算或强制执行。

    6.3.2 《信托法》保障受益人(任何业主)有委托人的权利,无需“选举门槛”。实现真正的业主参与而不只“参与投票”。(《信托法》第49条)非信托制度几乎是剥夺业主独立参与权;

    6.3.3 受托人(物业服务企业)管理资产时,要由其来订定预算而不是交给外行的业主(委员会委员)们,预算和资金的使用完全透明,受益人(任何业主)有权查阅、抄录或者复制有关的帐目以及处理事务的其他文件,对过程进行监督。(《信托法》第 20条、第49条)非信托制度几乎无一例外的剥夺了业主的知情权,或只给看涉嫌造假的“公示”——因为不敢给业主们看原始凭证;

    6.3.4 受托人(物业服务企业)举证自己完成了受托事务。等效于“举证责任倒置”,减轻了业主维权的成本。(《信托法》第33条)非信托制度要业主举证;

    6.3.5 任何业主均有权对受托人发起“公益诉讼”。制约受托人的错误发生和追讨赔偿,让其他居民“搭便车”。(《信托法》第22、49条)非信托制度无此权利;

    6.3.6 委托人没有选到新的受托人时,现任受托人不得辞任。维持小区稳定。(《信托法》第38条)现行制度无此规定,由得物业公司撤管,导致社会混乱;

    6.3.7 受托人除了获得公开的报酬,不得用物业费为自己谋利。(《信托法》第26条);

    6.3.8 可以设立“监察人”。让社区“两委”成员有权直接监管受托人,有了真正的管理抓手。(《信托法》第65条)非信托制度无此规定;

    6.3.9 ……

  6.4 上述这些制度效能,靠《民法典》是很难实现的,而采用《信托法》设计的资金(基金)管理规范来管理物业费和业主共同收益,则在令每个业主能明明白白消费、业主们承担通货膨胀后果(不是提高收费而是降低服务标准)的合理制度安排下,实现物业公司与业主之间的信任,即化解了纠纷,实现了政府社会稳定的大目标。用我的一页PPT来说明信托制(基金制)的制度优势,


如果您有兴趣,也可以点击链接B站链接(注释8)观看大概一小时的讲座视频。

1、《国家发展和改革委员会、建设部关于印发物业服务收费管理办法的通知》(发改价格[2003]1864号)摘抄:

第九条……

酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业,其余全部用于物业服务合同约定的支出,结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。

2、文章链接:https://m.sohu.com/a/739975943_121123698

3、【酬金制之恶】 

https://www.bilibili.com/video/BV1Gg4y1y7as/?share_source=copy_web&vd_source=b7d388e14cf67cc2fab1d7b944ea50f6

4、据了解,海南信酬制小区就有名义上的信酬制而实际运行重回“包干制”的情况

5、https://baike.baidu.com/item/基金/297414?fr=aladdin

6、第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。

7、https://www.bilibili.com/video/BV1hW4y1h7kd/?vd_source=b8270fd3a4a4629502057eb2f7b93a87

8、https://www.bilibili.com/video/BV1Ta4y1676S/?share_source=copy_web&vd_source=b7d388e14cf67cc2fab1d7b944ea50f6

以上观点供您参考,并希望随时就此话题或其他与基层治理有关的话题进行交流。



顺祝您圣诞节平安喜乐!



舒可心 2023年12月25日(2024年5月22日补充)


扫码免费用

源码支持二开

申请免费使用

在线咨询